法学∣孟红艳：诈骗罪中“取得财产”的教义学阐释
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06作者：孟红艳
作者单位：清华大学法学院
责任编辑：焦艳鹏
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【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】 我国刑法学多数说认为诈骗罪既遂的标准是行为人（或第三人）取得财产，但对该要素的独立存在价值及其与财产损失的关系缺乏深入研究。在有的案件中，处分财产与取得财产并不同步；行为人取得财产与被害人财产损失的判断标准、判断逻辑不同，取得财产的判断更侧重于事实层面，财产损失的确定则考虑交换价值的折算和抵消，这些都决定了取得财产在诈骗罪构造中有独立存在的必要性。重视取得财产要素，对诈骗罪既遂就应当主张控制说（取得说），取得财产是事实上的既遂标准，为既遂的判断提供了时间点上的参照，具有较强的直观性和明确性；财产损失则是实质上的检验，从诈骗罪保护法益的角度规范地判断是否既遂。承认取得财产也是诈骗罪实行行为的一部分，有利于处理承继的共犯。诈骗罪是不法内容“向后倾斜的犯罪”，其不法重点是后半部分的财产转移，对仅参与财产转移阶段的后行为人也能肯定其正犯性。
【关键词】 诈骗罪 犯罪既遂 取得财产 财产损失 承继的共犯
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一、问题的提出
我国《刑法》第266条诈骗罪的条文中虽然没有“取得财产”的相关表述，但在特殊诈骗罪的部分条文中对此做了规定，例如，《刑法》第198条保险诈骗罪表述为“骗取保险金”；《刑法》第224条合同诈骗罪表述为“骗取对方当事人财物”，《刑法》第224条之一组织、领导传销活动罪表述为“骗取财物”。由此可以认为，取得财产这一要素在诈骗犯罪的认定中，应当具有特殊意义。对此，我国刑法理论通说认为，诈骗罪既遂的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。在这里，行为人取得财产、被害人产生财产损失同时成为判断诈骗罪客观要件必不可少的两个关键要素。这一理解和日本刑法理论对诈骗罪构造的多数说（重视诈骗行为，但对财产损失的影响力存在争议）有所差别；和德国刑法学也有明显不同，在德国刑法中，诈骗罪的客观方面表现为，行为人就事实进行欺骗，导致被害人陷入认识错误并基于这种认识错误处分财产，由此造成了被害人的财产损失。有学者指出，出现这种差异的原因是日本的通说认为诈骗罪是对个别财产的犯罪，而德国的通说认为诈骗罪是对整体财产的犯罪。而我国刑法学同时重视取得财产和财产损失这两个环节，刑法学多数说及司法实践对诈骗罪及特殊诈骗罪的财产损失又大多采取“整体的结算”，赞成诈骗罪是对整体财产的犯罪，重视财产损失对于诈骗罪的意义，在这一点上接近于德国刑法学立场。但我国刑法学为何在强调整体财产犯罪的同时，又重视取得财产概念，是很值得讨论的问题。
必须承认，我国目前理论上对于诈骗罪的研究主要集中在欺骗行为、处分行为以及财产损失这几个构成要件要素上，对于行为人或第三人“取得财产”这一要素的意义并未进行细致探讨，对于诈骗罪既遂标准的确定，也和取得财产这一要素有关。此外，对于与“取得财产”要素紧密关联的诈骗罪承继的共犯认定问题，我国刑法学讨论得也不充分。因此，理论上有必要结合我国《刑法》规定和司法实务对“取得财产”这一要素展开研究，以期为司法实践中诸多复杂问题的解决提供可操作性的借鉴。
二、“取得财产”要素的存在必要性
（一）取得财产的含义
取得财产，是指获得对财物的占有，主要是指对财物事实上的控制，但又不限于此。张明楷教授指出，就财物而言，取得财产的最低限度是取得财产的占有，取得占有是一种事实上的控制、支配。就财产性利益而言，取得财产意味着行为人或者第三者获得了财产性利益。由于财产性利益也存在“准占有”，所以，在某些情况下，仍然可以说行为人或第三人占有了财产性利益。例如，行为人使用欺骗手段，使他人将存款转入其账户内，可以认为行为人占有了该存款债权。
从取得占有或取得财产性利益的角度广义地理解取得财产，能够解释大多数诈骗案件的犯罪构造问题。在有的案件中，取得财产就是行为人实际取得、占有被害人的财物，司法实践中也比较好把握。［例1，缺斤少两案］被告人吴某等人经事前共谋，决定采取对加油站的加油机私自更换芯片，通过芯片控制加油机减少对客户的发油量牟取利益。之后，加油站工作人员在加油过程中利用客户对加油机流量数据的信任，对不特定的客户实施了减少发油量的行为，牟取非法利益200万元。针对前来加油的客户而言，被告人的行为构成诈骗罪，其属于“缺斤少两”欺骗对方，让对方上当受骗后“自愿”多交付额外的金钱，因此，其行为使客户遭受了财产损失，客户受骗后多交付金钱的那一刻就是行为人取得财产的时点。
而在有的案件中，对取得财产的判断则存在争议。例如，在欺骗对象是财产性利益的场合，被告人所骗的钱款由于被银行冻结还未取出，能否认定为犯罪既遂，涉及到对取得财产的理解。如［例2，詹忠群等诈骗案］，2007年，被告人詹忠群等人利用手机群发器群发短信，大致内容为“原账号已更改，汇款请汇，户名薛海英”，并附上了具体银行账号。被害人黄某收到短信后，误以为是朋友向其借款，即向该账户汇款20万元。被告人持该户名薛海英的卡取现2万元，并向珠宝行购买了黄金饰品18万元，被告人詹群忠因按照营业员的要求不得已留下自己的真实姓名和身份证号，为逃避侦查将该户名为薛海英的银行卡丢弃。当天，被害人徐某收到群发短信，误认为是客户催讨货款，向户名为薛海英的银行卡汇款9万元，后徐某发觉受骗后报案，警方通知银行冻结该9万元，再将其发还徐某。法院认为，对于徐某被骗的9万元应以诈骗罪未遂论处。
（二）处分财产与取得财产不一致的情形，涉及对取得财产的特别判断
一般来说，只要被害人处分（交付）了财物，丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得财产。换言之，就多数案件而言，处分财产与取得财产之间是一体的。但是，实践中，也存在被害人处分财物后所丧失的财产，由第三人取得（且该财物不是由行为人处分给第三人），而行为人并未取得的情形。在这些案件中，处分财产和取得财产之间并不对应。例如，实务中常见的“黑吃黑”案件，甲购买了乙的银行卡进行电信诈骗，乙偷偷改掉银行账户的密码，甲欺骗被害人丙，丙给乙的账户转账后，马上被乙转走的，对甲如何认定？又如，［例3，骗扔名画案］，被害人有名画，行为人骗被害人说是假画，打算等被害人把画扔到路边垃圾桶后，就把画捡走。被害人以为自己的画是假画，就扔到垃圾桶里，行为人去捡的时候，画已经被清洁工捡走。对于被害人处分财产与取得财产不一致的情形，第三人取得财产能否视为是行为人取得，取得财产这一要件就有独立判断的必要性。
（三）取得财产与财产损失可能需要分别判断
诈骗罪保护的是被害人的整体财产，而非个别的物或利益。既然相对人是自己同意进行财产处分（交付具体财物或转移利益），表明其对这些财产的利益是存在于它的交换价值，是重在自己通过处分行为能否换得经济上相当的补偿。即对被害人来说，在乎的不是继续拥有这些财物（个别的持有价值），而是其处分行为对整体财产的意义，即重在交换价值。
只要认为诈骗罪是对整体财产的犯罪，则被害人对财产失去控制或者行为人取得对财产的控制，都未必对被害人的整体财产造成损害，因此，取得财产和财产损失之间并不是一体的关系，需要分别进行判断，取得财产这一客观要素有独立存在价值。若认为诈骗罪是对整体财产的犯罪，则在双方给付的场合，保护的法益是被害人的对价利益。按照整体的财产说，诈骗罪被定位在自损犯罪与侵害整体财产的犯罪，盗窃罪则是他损犯罪与侵害所有权的犯罪。物的占有转移在盗窃罪中是既遂的时点，在诈骗罪中只是财产处分的样态之一，在转移占有后，仍需要进一步判断被害人的整体财产是否有减少，以确定既遂与否。财产处分行为直接导致财产减少，属于财产处分这一要件的评价对象，仍未进入财产损失的范畴。关于财产损失是否实现而达到既遂的程度，则有待依据折算原则进行判断。财产损失的判断标准是比较被害人处分行为前后财产的整体价值，确定其整体财产是否减少。认定被害人是否有财产损失的时间点是进行财产处分的时刻，即财产处分行为完成之时，被害人由于处分行为所减少的财产是否获得了经济上对等的补偿。由此可见，在被害人处分财产、行为人取得财产之后，还需要进一步判断是否存在财产损失。行为人是否取得财产是事实上的判断，具有较强的直观性，而财产损失的判断除了整体折算原则之外，还要从诈骗罪所保护法益的角度规范地判断。所谓规范地判断财产损失，需要判断是否存在实质的法益侵害，如需要考虑诈骗罪的法益是否包含保护一定的处分自由，被害人的交易目的是否达到等。又如，在行为人为主张权利而欺骗的场合，有学者指出，只要行为人具有相应的权利基础，基于请求权基础而欺骗对方的，对相对人的交付就不应评价为产生了财产损失。无论是否具有财产损失，都不可否认行为人已经取得了财产，因此，取得财产这一要素具有独立于财产损失的意义，需要分别判断。
三、取得财产与诈骗罪的既遂
（一）取得财产要素与诈骗罪既遂学说的相关性
“取得财产”这一要素与诈骗罪既遂的认定紧密相关。若否定“取得财产”是客观的构成要件要素，犯罪既遂的成立可能就相对较早，如果肯定这一要素，既遂标准可能就会改变。关于诈骗罪既遂与未遂的标准，主要有失控说、控制说、损失说的争论。
1.失控说以被害人失去对财物的控制为既遂的标准。即只要欺骗行为使被害人失去了对其财物的控制，不管行为人是否取得财产，都应当认定为诈骗既遂。按照失控说，则诈骗罪的构造中不需要“取得财产”这一要素，诈骗罪既遂的时点较早。赞成失控说的学者认为，诈骗罪侵犯的法益是他人的财产所有权。只要行为人的行为对财产所有权这一法益造成侵害，就可以认定为诈骗既遂，行为人实施欺骗行为导致被害人失去对财产的控制时，就已经侵犯了他人的财产所有权。因此，行为人是否取得财产不影响诈骗罪既遂的成立。最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字〔2018〕12号，以下简称“2018年《电信网络诈骗案件指引》”）规定：“电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出‘延时到账’‘撤销转账’等功能，被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账，可在规定时间内撤销转账，资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制，而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制，应当认定为未遂。”这一规定被认为采取了失控说的立场。
2.控制说认为，应以行为人实际取得对财物的支配和控制为既遂标准。实际控制财物，只要行为人能够支配处理即可，不要求财物必须在行为人手中。控制说是我国刑法学界关于诈骗罪既遂认定标准的通说。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（法发〔1996〕32号）第1条规定：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。”该司法解释被认为采取了控制说的立场。这一规定虽已不再执行，但背后的司法逻辑是很清晰的。若既遂标准采取控制说，则诈骗罪的构造中就需要“取得财产”这一要素，既遂的时点相对于失控说更晚。
3.财产损失说则认为，诈骗罪是侵犯财产法益的犯罪，故应以被害人是否因交付财物而遭受财产损失为既遂标准。至于行为人的不法意图是否得逞，则在所不问。即被害人因受欺骗而处分财产并造成财产损失，即为诈骗罪既遂，即使行为人并未取得该财物，获利意图并未得逞，仍为本罪的既遂。按照财产损失说，则既遂的时点接近于失控说，即对被害人处分前后整体财产价值进行折算。同时，诈骗罪的构造中也不需要“取得财产”这一要素，立法者将原本属于客观上的获利结果移至主观不法构成要件范畴，行为人在被害人交付财物之后的获利是主观不法意图的内容，是行为人实施欺骗的目的，不是本罪的客观既遂标准。按此思路的立法如德国刑法第263条规定：“意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的，处5年以下自由刑或罚金刑。”按此规定，诈骗罪客观不法构成要件中不需要取得财产这一要素，行为人取得财产被定位于主观上的获利意图。
（二）诈骗罪的既遂标准应采以取得财产为标准的控制说
笔者认为，如果重视诈骗罪取得财产要素的意义，对于该罪既遂的标准就应当采取控制说。一方面，在我国，即使认为既遂的认定要考虑财产损失，也可以同时承认“取得财产”这一要素。将客观上的获利结果移至主观不法构成要件，是由德国刑法条文明确规定的，而我国刑法并没有这样规定，因此，并非必须要把取得财产这一要素主观化为获利意图，判断诈骗既遂时同时考虑财产损失和取得财产存在解释的空间。另一方面，失控说也存在诸多不合理之处，具体如下：
第一，失控说不利于区分故意毁坏财物罪的间接正犯和诈骗罪。以欺骗的方法使他人放弃财物的，成立故意毁坏财物罪的间接正犯。按照失控说，诈骗罪既遂的构造为：行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生错误认识→对方基于错误认识处分财产，而以欺骗方法使被害人放弃财物的行为构造也是如此，被害人基于错误认识放弃了财物，也是失去了对财物的控制。因此，按照失控说，则从客观方面无法区分故意毁坏财物罪的间接正犯和诈骗罪。张明楷教授指出，即使在德国，从既遂的角度而言，事实上也不可能缺少“行为人或者第三者取得财产”这一环节，否则，将导致故意毁坏财物罪和诈骗罪在客观上难以区分。
财产犯罪不仅是侵害被害人财产法益的犯罪，而且是以特定的、类型化的方式侵害财产法益的犯罪，不考虑特定的行为类型，就无法区分不同的财产犯罪。通过欺骗行为取得财产，进而造成被害人财产损失，是诈骗罪特定的行为类型，因此，其中的取得财产需要独立判断。
第二，失控说不利于认定诈骗罪承继的共犯。按照失控说，行为人或者第三人取得财产不属于诈骗罪客观构成要件要素。被害人基于错误认识处分财产并失去控制即诈骗既遂。刑法理论通说认为，犯罪既遂后参与犯罪的，不能成立承继的共犯。据此，行为人甲对被害人实施欺骗行为后，让被害人把财物放在指定地点，让事先无通谋的后行为人乙去取财物的，按照失控说，由于被害人把财物放在指定地点就已经既遂，参与取财的后行为人乙无法成立承继的共犯。按照相关司法解释的规定，在帮助取得财产的取款人与诈骗行为人事前通谋的，以诈骗罪共同犯罪论处。但若将除事前通谋之外的所有帮助取得财产的行为人都认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，势必过于缩小诈骗罪共同犯罪的范围。对此，后文会做进一步分析。
第三，“失控说”将既遂时点过于提前，在有的案件中会得出不合理结论。例如，诉讼诈骗中，主张失控说的学者认为，在法院因受欺骗而作出有利于行为人的判决之后，就意味着被害人在法定期限内必须转让或交付财物，从而丧失对财物的控制，故以法院作出有效判决为既遂时点。但是，即使法院作出生效判决且暂扣了被害人的财物，被害人以诉讼诈骗报案后，行为人也无法取得被害人的财产，法院仍会把财产发还给被害人，此时仍然是诈骗未遂。按照失控说，可能会使诈骗罪既遂的时点过于提前。
从我国刑法分则的规定来看，也应当得出肯定控制说的结论。如前所述，我国《刑法》在特殊诈骗罪的部分条文中使用了“骗取”这一表述。诈骗罪是普通法条，金融诈骗罪、合同诈骗罪等是特殊法条，对于诈骗犯罪的基本构造是否包含取得财产这一要件，普通法条和特殊法条应当一致。
此外，不同类型的诈骗犯罪其既遂标准也应当一致，都应当采取“控制说”。例如，不应当对电信网络诈骗犯罪的既遂标准采取失控说，而对其他诈骗犯罪的既遂标准采取控制说。其他诈骗也可能让被害人转账汇款，为何对电信网络诈骗的既遂采取控制说，对其他诈骗采取失控说，理由并不充分。即使需要对电信网络诈骗犯罪从严打击，司法解释已经通过对电信网络诈骗犯罪降低入罪数额标准和法定刑升格条件的方式从严打击，而并不需要以提前既遂时点的方式。故即使是电信诈骗，也应该采取控制说。只不过在电信诈骗的场合，被害人失去财产和行为人取得财产往往是同时的。被害人对钱款的“失控”与行为人取得对钱款的“控制”高度同步，因而“失控说”与“控制说”的差别不大。此外，“控制说”更符合我国司法实践。对信用卡、有价证券、支付凭证等实施抢劫、盗窃的案件，我国有关司法解释和司法裁判，在考虑是否记名、可否挂失以及行为人是否知道信用卡密码等实际情况的基础上，对数额认定作了不同的区分。例如，对盗窃信用卡、抢劫信用卡的，一般将行为人实际消费的数额认定为犯罪数额。该种区分背后隐含的旨趣在于：在侵财行为涉及信用卡、有价证券时，应实质地把握行为人对财产的控制、使用情况及其程度。在电信诈骗犯罪中，涉案的银行卡由电信诈骗犯罪分子所控制，犯罪分子可随时支取，因此，一般而言，被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪团伙所指定的银行账户时，电信诈骗犯罪分子即取得了对诈骗钱款的控制。在2016年12月1日“新政”之后，被害人汇入诈骗分子指定的银行账户后，经过24小时电信诈骗即既遂。因此，司法解释认为电信诈骗既遂的时点是被害人将钱汇入行为人的账户，并不意味着必须采取失控说，因为在电信诈骗犯罪中，绝大多数情况下，被害人对财物的失控和犯罪行为人对财物的控制是同步的。电信诈骗犯罪既遂的时点在于行为人控制了被害人的钱款。
（三）取得财产与诈骗罪既遂的规范化判断
诈骗罪的既遂判断，需要同时考虑取得财产和财产损失。此外，对取得财产理解为事实上的支配、控制的同时，在有的情况下，还需要做一定程度的规范化考察。
1.取得财产是事实上的既遂标准，财产损失是实质上的检验
我国刑法分则对诈骗罪的规定极为简略，仅规定了“诈骗公私财物，数额较大”，故需要明确对诈骗罪的既遂判断标准。但是仅以被害人是否遭受法益侵害为标准存在过于抽象、判断标准不明确的缺陷，尤其是在财产犯罪中，法益侵害结果发生的时点和行为既遂的时点并不完全相同。以盗窃罪为例，当行为人排除了被害人对财物的占有，被害人的财产法益就遭到了侵害，但通说认为，盗窃罪的既遂标准是控制说。也有学者认为盗窃罪的保护法益是所有权，但客观构成要件是破坏并建立占有，盗窃罪将既遂时点提前到了建立占有之时，而不要求法益侵害结果在客观上实现。同样，诈骗罪的既遂时点和被害人遭受法益侵害的时点也并非完全相同。在被害人基于错误认识处分财产时，就可以计算被害人的财产损失。但这并不意味着在被害人处分行为时，行为人诈骗行为就已经既遂。还是要讨论行为人的既遂时点是被害人失去对财物的控制时，还是行为人取得财产时。由此可见，仅根据被害人遭受法益侵害这一标准无法为诈骗罪既遂与否提供明确的判断标准。
笔者认为，诈骗罪的既遂判断，需要同时考虑取得财产和财产损失。取得财产是从事实角度理解诈骗既遂，判断标准相对直观、明确，易于司法实践把握，取得财产这一要素为诈骗既遂提供了时间点上的参照。对财产损失的判断则是从诈骗罪所保护法益的角度规范地判断是否既遂，以及诈骗数额的大小。
区分事实上的既遂标准和实质上的检验，并不是说两者时间上有先后顺序，只是逻辑判断上有先后顺序。行为人取得财产和被害人遭受财产损失的时间点不一定相同。有的案件中，被害人基于错误认识处分财产时，就可能有财产损失。有的案件中，则是行为人取得财产时，被害人才有财产损失，如诉讼诈骗这种三角诈骗中，法院基于错误认识作出判决（受骗人处分财产）后，还难以认为被害人有财产损失，行为人取得财产时，被害人才有财产损失。但在逻辑顺序上，需要先判断行为人取得财产，再判断被害人的财产损失。行为人取得财产即诈骗事实上的既遂时点，而财产损失则是从经济性的角度切入，“以所谓的‘整体折算原则’作为评价准据，以及从‘事后的观点’切入，回溯性地比较处分财产前后所确切发生的损害额度为何”。
2.关于取得财产与诈骗罪既遂的规范化判断
如前文所述，将取得财产理解为一种事实上的支配、控制可以解决大多数诈骗案件既遂的判断问题。对于事实上的支配、控制，大体上可以参考盗窃罪中关于占有的判断。即不是根据物理的事实或者现象进行判断，而是根据社会一般观念进行判断。具体而言，在以下几种特殊情形的案件中，对取得财产可以做如下理解：
第一，既遂的时点以取得财产为标准，并不会无限延迟既遂时间。对存款等财产性利益而言，不能将行为人取得财产理解为最终从银行卡上取出钱款。例如，［例4，夏必菁诈骗案］2017年6月23日至2018年2月5日，被告人夏必菁以其被前男友敲诈、被高利贷公司逼债等为由，骗取被害人谭某415398元，其中15万元因公安机关在2018年1月16日冻结银行卡而未取出，法院将未取出的15万元认定为诈骗未遂。笔者认为，该案认定为未遂不正确。不能因为后面银行卡被冻结，被告人没有将钱取出，就认为是未遂。若认为冻结后未取出就是未遂，会无限延迟诈骗罪既遂的时点，使既遂时点变得不确定。根据社会一般观念，被害人已经将钱打到了被告人指定的银行账号，被告人能够支配、控制该账号的钱款（可以用该银行卡消费、转账，也可以随时支取），应当认为被告人已经取得了财产，且被害人在处分行为时已经有财产损失，应认定为诈骗既遂。
在［例2，詹忠群等诈骗案］中，法院的观点是值得肯定的。法院认为，被害人对财物的失控不等于行为人立即掌控、占有该财物，银行对财物的暂时保管为行为人实际占有财物设置了必要的障碍，行为人必须持合法、有效的凭证，才能实现对财物的非法占有。本案中，被告人银行卡丢弃在前，徐某将9万元汇入该卡账户在后，被告人失去了对犯罪工具的控制，也就无法最终占有该款。对于徐某被骗的9万元应以诈骗罪未遂论处。可见，法院是根据被告人是否事实上控制钱款来判断诈骗是否既遂。被告人在被害人徐某汇款前，就已经丢弃了银行卡，故不可能取得对该诈骗款项的控制，应当成立诈骗未遂。
第二，根据社会一般观念，事实上的支配不能依靠卫星网络定位确定。例如，［例5，租车诈骗被追回案］被告人代瑞等人多次向租车公司骗租车辆后低价出售获利。某日，被告人代瑞再次指使李某等人到宏信公司骗租黑色凯美瑞轿车一辆（价值109300元）。被告人李某在前往江苏省与代瑞会和卖车途中，宏信公司老板因联系不上李某，遂根据出租车辆的GPS定位追上李某等人，李某等人发现事情败露，弃车逃跑，宏信公司将该车追回。法院认为该起事实是犯罪未遂。法院的观点值得商榷，不能认为被告人还没卖出车辆就是诈骗未遂，被告人后续卖车是对诈骗所得财物的销赃。诈骗是否既遂应判断被告人是否取得了财物以及被害人有无财产损失。被告人隐瞒租车后拿去卖的想法去租车，欺骗租车公司将车交付给被告人，被告人驾车离开租车公司时就取得了对车辆事实上的支配。对于行为人是否建立新的支配关系的判断，除了从正面判断行为人是否无障碍地占有了财物外，还可以从反面判断，被害人当时对自己财物的支配是否没有任何障碍？如果有障碍，则行为人建立了新的占有。即使装了GPS定位，租车公司要取回车辆还是有较大障碍。不能认为租车公司装有GPS定位就仍对车辆具有事实上的支配，GPS定位对财物的控制力很弱，定位可能不精准，也可能被被告人关掉，或者在偏僻地方没有卫星定位信号。本案中前几起租车诈骗所取得的车辆都被被告人卖成功了，也有定位，这也说明GPS定位的控制力很弱，很难认为有GPS定位被害人就仍然支配财物。根据社会一般观念，对车辆安装了卫星网络定位不等于事实上的支配。因此，无论车辆有无GPS定位，把车子开出租赁公司就脱离了被害人的控制，被告人就事实上支配了财物。此外，本案也能够认定被害人存在财产损失，财产损失的认定应当是比较被害人处分行为前后整体财产的减损，不能因为事后追回赃物就认为被害人没有财产损失。因此，本案应认定为合同诈骗罪既遂。
第三，在被害人处分财产与行为人取得财产不一致时，对行为人是否取得了财产需要特别判断。即被害人处分财产后，财产被第三人取得的情形中，行为人事实上没有取得财产。此时，需要规范化判断第三人取得财产能否视为行为人取得财产。有学者指出，取得财产也包括通过第三人取得财产，例如，［例6冒名骗取古董案］A冒充警察，声称B购买的古董为赃物，让B交出赃物。B同意。A安排不知情的C到B家取古董。在这种情况下，尽管C不知情，但C客观上是为A取得古董，属于A的阵营，当第三者属于行为人阵营时，即使财产还处于第三者向行为人转移的过程中，也应认为行为人取得了财产，成立诈骗既遂。实际上，所谓同一阵营的判断所要解决的问题是，当行为人和第三人处于什么样的关系时，可以将第三人取得财产视为是行为人取得了财产？
诸如［例6，冒名骗取古董案］，第三人是为行为人取得财产时，第三人属于行为人的阵营是容易判断的。但在有的场合，却不容易判断，如前文提到的行为人诈骗他人钱财，让被害人转账汇款，钱款被第三人侵吞的情形。例如，［例7，邓之德、林发贵诈骗案］，被告人邓之德、林发贵冒充360贷款平台工作人员，以需要交纳保证金、制造流水等方式欺骗林某转账共计11000元（其中，第一笔3000元，第二笔3000元，第三笔5000元）。被告人通过网上找的代收人员代收诈骗的钱财，被代收人“黑吃黑”侵吞头两笔钱款共计6000元。第三笔除去代收人的好处费，邓之德、林发贵最终获得4200元钱。法院判决二被告人均构成诈骗罪，且对11000元总金额负责。此类案件中，第三人并不是为了行为人取得财产，而是一开始提供收款账号时就预谋侵吞财产。笔者认为，第三者属于行为人阵营可以理解为：被害人受骗后，朝着骗子所期待的方向，终局性地处分财物给骗子所指定的人或者指定的账号，就可以认为诈骗行为人和代收人是同一阵营，即使诈骗者没有拿到手，也可以视为是行为人取得了财物，构成诈骗既遂。具体而言，此处的同一阵营可以理解为诈骗行为人和代收人之间存在一种事实上的委托关系（之所以说是事实上的，是因为法律上不会认可这种委托代收赃物关系的合法性）。如此理解“取得财产”，是基于客观归责的考虑，即按照行为人所设计的因果流程，其所实施的欺骗行为蕴含着使被害人陷入错误、造成财产损失的典型风险，这些风险分别在诈骗行为实施后的相关环节逐步得到实现。被害人所做的财产处分行为，是这两种风险实现在客观归责上的联结基础。既然行为人实施的欺骗行为存在这种危险性，并指向被害人的财产损失，那么，行为人是通过自己的行为取得财产还是通过第三人去取得财产，就不是关键。换言之，欺骗行为如果蕴含着让被害人陷入错误以及财产损失的典型风险，那么，把第三人取得财产视为被害人取得财产也是理所当然的。此时需要特别考虑行为人和第三人的关系，判断财产损失的结果能否归属于行为人。被害人向指定的代收银行账户汇款，是朝着行为人所期待的方向实施处分行为，第三人按照行为人的指令和委托实施取款或转款行为时，行为人有控制他人财物的意思，在其所委托的人实际控制财物的那一刻，也就应该认为行为人取得了财物，行为人应当成立诈骗罪既遂。
按照上述标准，对于前述［例3，骗扔名画案］，被害人丢弃名画后被清洁工捡走，就不能视为是行为人取得财产。一方面，被害人基于错误认识把画扔到垃圾桶时，还难以认为行为人取得了对财物的控制，垃圾桶放置点是任何人都可能经过的公共场所，清洁工、流浪汉或者废品回收人员捡走一些物品也很正常。另一方面，行为人和清洁工不存在委托关系，难以视为是行为人取得了对名画的控制、支配，故成立诈骗未遂。
四、取得财产与诈骗罪承继的共犯
（一）取得财产与诈骗罪承继的共犯的学理
1.取得财产行为也是诈骗罪实行行为的一部分
有学者从客观归责的观点切入，认为诈骗罪中真正制造法不容许的财产损失风险的行为是施用诈术；在被害人处分财产之后，财产减少的风险在财产损失中获得实现（风险实现）。诈骗罪是截断的结果犯。据此，诈骗罪的实行行为只能是欺骗行为，取得财产行为并非诈骗罪的实行行为。另一种观点认为，诈骗罪是复行为犯。诈骗行为的核心是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为和取得财产行为，是二者的有机结合。
笔者赞成诈骗罪的实行行为同时包含欺骗行为和取得财产行为的观点。取得财产也是制造并进一步提升了被害人财产损失的风险，只不过这个制造风险和风险实现几乎是同时发生的。承认诈骗罪是复行为犯，有利于处理承继的共同正犯问题。如前文所述，若诈骗罪的既遂标准采取失控说，则取得财产不属于诈骗罪的实行行为，行为人欺骗被害人，让被害人把财物放在指定地点，让事先无通谋的后行为人取财的，后行为人就无法成立承继的共犯，这会将大量的诈骗罪共犯作为赃物犯罪处理。“赃物犯罪作为间接取得财产的犯罪或者妨害司法犯罪，法定刑较轻，如果行为人与上游犯罪的本犯构成共犯，则没有必要认定为赃物犯罪。”若将大量的诈骗罪共犯作为赃物犯罪处理，则不能发挥刑法应有的规制效果。且有的后行为人还无法构成赃物犯罪，由此造成处罚漏洞，因为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为对象是犯罪所得及其收益，上游犯罪既遂后才涉及到对犯罪所得及其收益的掩饰隐瞒。被害人对财物失去控制，并不意味着该财物已经成为诈骗犯的犯罪所得。因为后行为人是从被害人处获得财物，此时财物还不能被评价为“犯罪所得及其产生的收益”。
2.取得财产与承继的共犯的说理
若认为取得财产行为不是诈骗罪的实行行为，则中途参与仅提供银行卡或者帮助取得财产的后行为人很难认定为诈骗罪的共犯（帮助犯或共同正犯），因为后行为人未直接实施欺骗行为，难以对没有因果性的前行为人的欺骗行为负责。承继的共犯理论需要尽可能减少和因果共犯论的冲突，承认“取得财产”也是诈骗罪的实行行为，有利于承继共犯的认定。
对于承继的共同正犯，理论上存在全面肯定说、全面否定说和部分肯定说的争论。全面肯定说完全背离了因果共犯论的立场，并不妥当。若严格地坚守因果共犯论的立场，全面否定说就是最能与因果共犯论的实质相一致的，因为后行为人的参与和前行为人已经造成的损害之间没有因果关系，其只能支配参与之后的犯罪事实。但是，彻底地根据因果共犯论处理案件，对于参与取财的后行为人恐怕只能作无罪处理，这样的结论偏离生活经验，可能形成处罚漏洞。因此，部分地肯定承继的共同正犯才是务实的态度。
在2012年之前，日本判例的主要立场是积极利用说，在行为人积极利用了先行事实的场合，才能认定存在为共同正犯性奠定基础的相互利用补充的关系，才能肯定承继。问题是，积极利用一定的状态与对结果具有因果性，是完全不同的情况。在探讨是否存在共同正犯的正犯性之前，应该先探讨后行为人能否作为广义的共犯处罚，而不能以正犯性来弥补因果性的欠缺。按照积极利用说，即使是对毫无关系的他人的行为、结果接受并积极利用的，都会被认为是承继的共犯，并不合理。例如，X杀害A后离开，偶尔在现场目睹杀害过程的Y拿走A的财物的，按照积极利用说，都会认为要构成抢劫罪。日本最高裁判所2012年11月6日的决定，基于因果共犯论对一起故意伤害案件否定了承继的共同正犯，在该决定之后，积极利用说逐渐不被赞成。
此后，部分肯定说试图减少和因果共犯论的冲突，对承继的共犯理论有了一些新发展。理论上主要存在不作为犯说、因果对象缓和说、重要贡献说等争论。不作为犯说认为已经开始实施犯罪的先行为人存在作为义务，“后行为人通过共谋参与先行为人的行为，就与先行为人共有这种保证人地位即作为义务”。因此，“后行为人就成立抢劫罪、敲诈勒索罪或者诈骗罪的不作为犯，而且与属于作为犯的先行为人之间，成立这些犯罪的共同正犯”。因果对象缓和说主张缓和共犯因果性的内容，不要求后行为人的行为与所有构成要件该当事实之间均存在因果关系，而只要与构成要件结果之间存在因果关系即可，这种对因果性的缓和适用于狭义的共犯和共同正犯。对于诈骗罪，欺骗被害人本身不是独立的结果，利用陷入认识错误的被害人转移占有财物，才是该罪的法益侵害，因此，参与接受财物的后行为人也能够认定与诈骗罪的结果引起之间的因果关系，可以肯定成立诈骗罪的共同正犯。而重要贡献说认为，诈骗罪的违法重点是后半部分的财产转移，即便仅参与财产转移阶段的后行为人，也能评价为做出了不可或缺的贡献、共同实现了犯罪本质的违法，而成立共同正犯。另外，也有必要对犯罪的类型进行区分。诈骗罪是违法内容“向后倾斜的犯罪”，而抢劫罪的违法内容重视手段，是“向前倾斜的犯罪”。故诈骗罪的后行为人可以成立承继的共同正犯，而抢劫罪的后行为人则不能成立承继的共同正犯。
笔者赞成重要贡献说。一方面，上述几种部分肯定说的区别在于对抢劫罪、敲诈勒索罪、强奸罪等能否肯定承继的共同正犯存在差异，而对于诈骗罪均能得出后行为人成立承继的共同正犯的结论，这也与诈骗罪是违法内容“向后倾斜的犯罪”有关。例如，对不作为犯说的批评意见认为，该说虽无法用于解释抢劫罪，但用于解释诈骗罪承继的共犯是有可能的，这与诈骗罪是“向后倾斜的犯罪”有关。而因果对象缓和说认为在诈骗罪中接受财物引起结果才是不法内容的本质要素，侧重于构成要件结果，体现了结果的向后倾斜性。不过，这两种学说均没有明确指出诈骗罪是违法内容“向后倾斜的犯罪”这一本质特征，而重要贡献说明确地指出了这一点。同时，重要贡献说还对犯罪类型进行了区分。抢劫罪的违法重点在于作为手段的暴力和胁迫，诈骗罪和恐吓罪的违法重点是后半部分的财产转移，即便仅参与财产转移阶段的后行为人，也能够评价为共同实现了犯罪本质的违法，而成立主犯。可见，重要贡献说不仅说理更为清晰，而且其区分不同犯罪类型有限地承认承继的共同正犯，在肯定诈骗罪承继共同正犯的同时也能够更好地化解与因果共犯论之间的冲突。
另一方面，因果对象缓和说存在缺陷。按照因果对象缓和说，认为只要与构成要件结果之间存在因果关系即可肯定承继，实际上并没有缓和与因果共犯论的冲突，而是改变了因果共犯论的内容。不少批评意见认为，共犯的成立，需要对属于不法内容的所有构成要件要素具有因果性。此外，诈骗罪既遂的时点和被害人财产损失的时点并不完全一致，在有的场合被害人处分财产后失去对财产的控制时，即有财产损失的结果，但行为人还未取得财产，还未既遂。按照因果对象缓和说，如果后行为人在被害人丧失对财产的控制后犯罪既遂前加入，即难以认为与构成要件结果实现之间存在因果关系，难以成立承继的共犯，造成处罚漏洞。而按照重要贡献说，则在诈骗罪既遂之前参与的（笔者前文所主张的“取得财产+实质的财产损失”这一既遂标准），都有可能成立承继的共犯。因此，重要贡献说更合理，其既没有追溯性地肯定对过去事实的罪责，尽可能地减少了和因果共犯论的冲突，又有利于防止处罚漏洞的出现。
承认诈骗罪是不法“向后倾斜的犯罪”，那么肯定取得财产也是诈骗罪的实行行为是应有之义，对于承继的共犯的说理有重要意义。最近几年，对诈骗罪参与取财的后行为人如何认定，日本也有学者不从因果共犯论的视角，而是用共同正犯的构造进行讨论，这样的观点也变得有力。即认为取得财产的后行为人可以与诈骗行为人成立实行共同正犯。欺骗行为和受领行为都是诈骗罪的实行行为，如果参与接收财物的后行为人实施取得行为时，对先行的欺骗行为有认识，就能成立诈骗罪的实行共同正犯。这也体现了承认取得财产也是诈骗罪的实行行为，对于解决参与取财的后行为人的犯罪认定问题的价值。
（二）诈骗罪承继的共犯的具体认定
1.承继的共犯的成立时点
承继的共犯参与的时点是犯罪既遂前，还是包括从既遂到终了，存在不同观点。德国联邦最高法院及我国台湾地区部分学说见解认为，即使行为人已经既遂，后加入者也可在犯罪实质性终了前与行为人共同继续实现犯罪计划，促使犯罪终了。所谓实质性终了，是指犯罪结果得到保障时，例如，盗窃犯将围墙内的金属转移到围墙外并隐藏在附近的场所时，盗窃罪就已经既遂。后行为人受盗窃犯所托将金属取走的，德国判例认定后行为人构成盗窃罪帮助犯。另有观点则否认诈骗既遂后成立承继的共同正犯，但认为可以成立承继的帮助犯。若取款人在他人诈骗既遂后才加入，则不可能再与他人具有分工的功能性支配，不能成立共同正犯，但从促使他人犯罪终了，以实现犯罪利益，并造成法益更为严重的实质损害观点，应肯定在犯罪既遂后、终了前成立承继的帮助犯。
笔者认为，后行为人成立承继的共同正犯或帮助犯的时点均应在诈骗罪既遂之前，诈骗罪既遂后不能肯定承继。理由在于：首先，我国的窝藏、包庇罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪都没有以“实质性终了”作为前提条件，将参与行为推后至实质性终了前，就意味着将大量的窝藏、包庇罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为本犯的共犯处罚，导致处罚更重，存在违反罪刑法定之嫌。其次，实质性终了的界限不明确。德国判例采取的标准是“确保赃物的安全”，但这一标准该如何判断并不明确。再次，在犯罪既遂后也不可能成立承继的帮助犯。承认犯罪既遂后的帮助犯违背了罪刑法定原则，因为正犯的违法主行为已经成为过去，加入行为不可能对实现犯罪构成要件有所贡献，没有成立正犯或共犯的可能。是否成立诈骗罪的帮助犯，也关系到既遂时点。最后，德国刑法理论以被害人遭受财产损失为诈骗罪既遂的标准，但财产损失往往在被害人处分财产或失去对财产的控制时即出现，且承认危险损失也是财产损失，导致诈骗罪既遂的时点相当提前，这样会导致很多参与取财阶段的后行为人无法成立诈骗罪的共犯，故不得不放宽承继的共犯的成立时点，来弥补这种处罚漏洞。但是承继的共犯理论应该有一致性，在其他犯罪中，如故意伤害他人既遂之后才参与的后行为人不可能成立承继的共犯，不应该对财产犯罪和其他犯罪采取不一样的标准。
由此看来，在我国，将取得财产作为诈骗罪的客观构成要件要素，并将诈骗罪既遂标准确定为取得说，相较于德国的理论更有优越性。《德国刑法》第263条诈骗罪有非法获利目的规定，行为人或第三人的获利就不是客观构成要件要素，而是立法者将此等事实状态予以主观化，获利结果无须真的实现。但不将行为人或第三人取得财产这一要素解释进客观构成要件，会导致诈骗罪既遂的时点过于提前，为了弥补处罚漏洞，认为诈骗罪在既遂后实质性终了前还可以成立承继的共犯。而我国刑法对于诈骗罪仅规定为“诈骗公私财物”，故有将取得财产解释为客观构成要件的空间，在诈骗罪的既遂时点上以取得财产为标准，就不需要扩张承继的共犯的成立范围。承继的共犯理论原本就是为了扩张对后行为人的处罚而存在的理论，多少会在一定程度上与因果共犯论相冲突，理论上为化解承继的共犯理论和因果共犯论的冲突做出了诸多努力，较为限制地肯定承继共犯的成立范围，认为犯罪既遂后也可以成立承继的共犯的观点不当扩大了承继共犯的成立范围。因此，与其操纵承继的共犯的概念，不如对犯罪既遂的时点做出合理解释。
2.参与取款的后行为人在共同犯罪中的地位
有学者从犯罪支配和客观归责的角度出发，认为后行为人对于犯罪实现始终欠缺完整的可支配性，就已经实现的不法不具备支配地位，所以仅能就后续所共同实现的部分负责。前行为人实施欺骗行为本身内含一个足以导致财产损失的风险，在后行为人加入前，犯罪实现的射程效果早已被其他参与者通过欺骗行为所决定下来。后行为人没有犯罪支配，不能成立共同正犯。
笔者认为，后行为人可以成立共同正犯。上述观点实际上仅将欺骗行为理解为唯一的不法重点，但如前所述，诈骗罪的不法向后倾斜，即便仅参与财产转移阶段的后行为人，也能评价为做出了不可或缺的贡献、共同实现了犯罪本质的违法。此外，即使未分担实行行为的一部分，只参与最开始的共谋者也可被认为是共谋共同正犯，那么在与其均衡上，认为实行行为的中途开始，分担一部分的实行行为而对犯罪实行有重要贡献的人，对其评价为共同正犯，也是有可能的。关于后行为人是共同正犯还是帮助犯，则需要根据共同正犯与帮助犯区分的理论决定。此处的“对犯罪实行有重要贡献”即可以理解为有犯罪支配，因此，只要认可诈骗罪是不法向后倾向的犯罪，即可以认为后行为人和前行为人共同对犯罪实现有功能性的支配。
在认定为诈骗罪共同犯罪的判决中，我国多数判决对后行为人的取款行为都认定为从犯，个别裁判文书未予区分。也有少数判决将取款人认定为主犯，例如［例8，邓御翔诈骗案］，对于其中的取款人，法院认为，其明知是诈骗犯罪所得，仍配合实施提取并转移被骗钱款的行为，且被告人还辗转虎门、厚街实施上述行为，其行为是诈骗集团成功控制诈骗款得以实现诈骗犯罪的最后一个环节，与诈骗者只有分工不同，故不属于从犯。司法解释也留有对取款人认定为主犯的空间，根据2018年《电信网络诈骗案件指引》规定：“对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。”因此，参与取款的行为有可能认定为主犯。承认取款人可以成立承继的共同正犯，可以很好地解释司法解释的观点，因为帮助犯只能是从犯，承认后行为人可以成立承继的共同正犯，才有可能进一步认定为主犯。
由此可见，参与取财的后行为人成立承继的共同正犯还是帮助犯，判断标准在于后行为人在财产转移阶段的参与能否评价为对整个诈骗犯罪的实现做出了不可或缺重要贡献。具体而言，需要注意以下几点：
财产转移阶段即“处分行为——取得财产”之间，因此，需要判断后行为人在被害人转移财产和行为人取得行为这个过程中所起的作用。后行为人仅参与取财的，还难以认为具有不可或缺的重要贡献，还需要考虑其他附加因素，才能认定为共同正犯。对此，主要有以下几种不同的类型：
（1）在当面从被害人处接受财物的场合，对参与取款的后行为人可以认定为是承继的共同正犯。由于其参与了“处分行为—取得财产”的整个财产转移阶段，且其当面从被害人处取得财产的情形，可以理解为存在不作为的欺骗行为，故能够成立共同正犯。
（2）在让被害人将财物放在指定地点，让后行为人去取财的，由于在被害人转移财产的过程中，后行为人没有做出重要贡献，故认定为次要的正犯或帮助犯更合适。
（3）在转账的场合，在被害人汇款之前，后行为人加入，但后行为人仅依照前行为人指示和提供的银行卡去取款或转账的，还不能认为后行为人在财产转移阶段做出了重要贡献。但若其同时提供了银行账户或者短时间内将赃款进行异地转移，在财产转移阶段除取款外存在这些附加因素的，可以认为在财产转移阶段做出了重要贡献，从而肯定其正犯性。
五、结语
诈骗罪是典型的自然犯，也是在现代社会频发的犯罪，电信诈骗、集资诈骗、“养老诈骗”使人们饱受困扰，由此凸显了对诈骗罪进行深入研究的意义，厘清诈骗罪的构造更是重中之重。行为人或第三人取得财产这一要素是否有存在的必要及其意义，需要结合本国的刑法规定和司法实践进行研究。在我国，就解释论而言，诈骗罪的成立以造成被害人财产损失为要件，其属于本罪中不成文的构成要件要素。以此为前提，需要深入研讨在整体财产说之下，取得财产、财产损失的关系。诈骗罪既遂的判断需要同时考虑取得财产和财产损失，取得财产是事实上的既遂标准，财产损失是实质上的检验，两者是逻辑上的先后关系。诈骗罪是“不法向后倾斜”的犯罪，肯定取得财产行为也是诈骗罪的实行行为，有利于承继的共犯的认定，能尽可能地减少和因果共犯论的冲突，对于解决参与取财的后行为人的犯罪认定问题具有重要意义。
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